Los europeos de los siglos XV y XVI tendían a pensar que todas las tierras desconocidas que pudieran hallar ya habrían sido encontradas primero, por los griegos, los romanos, los árabes o los chinos. Los mapas árabes estaban repletos de islas, como este mapa de Al Idrisi:
Era difícil que si encontraban una isla, los árabes no la hubiesen hallado antes. O si se encontraban con un continente, seguro que los griegos ya lo tenían previsto con siglos de anticipación.
Pero podían descubrir para sí mismos tierras, mares y rutas olvidadas. Por eso Cristóbal Colón, que ostentaba el título de 'Descubridor' pensaba que había llegado a un lugar ya conocido: las 'Indias'.
El descubrimiento tampoco significaba que el descubridor tuviera derecho a apropiárselo. No generaba derecho de apropiación. Por ejemplo, las islas de Ascensión y Santa Elena, descubiertas por los portugueses a principios del siglo XVI, fueron consideradas internacionales hasta principios del siglo XIX.
Esto era así porque en el siglo XVI España defendía la tesis del 'mare liberum' (mar libre), elaborada en la Universidad de Salamanca, e impulsada por Francisco de Vitoria y Vázquez Menchaca, basada en los principios de libre circulación, navegación, comercio, asociación y difusión del pensamiento. Es decir que España, Portugal, y también Italia, después de haber descubierto medio mundo, no lo reclamaban para sí.
Esta idea de que el 'descubrimiento' crea derechos de apropiación de un territorio, de conquista y de colonización, fue impulsada por Inglaterra en el siglo XVII, a través de dos principios, que fueron defendidos en orden cronológico: 1. el principio de 'prioridad en el descubrimiento' (el territorio pertenece al primero que lo descubre); y 2. el principio de 'ocupación efectiva' (el territorio pertenece a quien lo haya ocupado más allá de quien lo haya descubierto).
Este último principio se consolidó después de 1648, con el fin de la Guerra de los Treinta Años y la firma de los tratados de Westfalia. Coincide también con la difusión de la doctrina inglesa de los 'mares cerrados' de John Selden.
En 1608 se registró un incidente en la península de Malaca, en Asia, entre el Capitán holandés Van Heemskerk y los funcionarios al servicio de Portugal. En Holanda se hizo entonces una consulta al jurista Hugo Grocio (Grotius o van Groot). El experto escribió un estudio sobre el tema, que tituló 'Mare liberum', y se editó en 1609. Grocio defendió la doctrina de la libre navegación de los mares y del libre comercio. Esta fue la introducción que su compatriota Villen van der Vlugt escribió para una de las ediciones de su obra:
''No tiene sino el valor de un estudio bien hecho de segunda mano, tomado a préstamo de la sabiduría española; desarrollado en su primera mitad de la idea directriz debida a Vitoria [Francisco de, Universidad de Salamanca]: cada pueblo tiene derecho a visitar a los otros y a comerciar con ellos; ampliación en la segunda parte del tema proseguido por Vázquez [Fernando Vázquez de Menchaca] según el cual un derecho exclusivo de navegación sobre el Océano en todo o en parte no puede ser admitido en provecho de una nación, cualquiera que sea: he aquí lo que contiene el folleto''.
En 1509, unos cien años atrás, Francisco de Vitoria había establecido el principio del jus communicationis, ''derecho de comunicarse'', que incluye tanto la comunicación de ideas como la libertad de navegación y comercio. Grocio lo llamó ''teoría española''.
Pero hay más, porque en 1618, se produjo una disputa entre ingleses y holandeses por el derecho a navegar en aguas de Greenland (Groenlandia), que los vikingos descubrieron en el 982, estuvo bajo soberanía noruega en 1261, y los ingleses exploraron en 1578 y 1585-1600. (Entre 1523 y 1814 Noruega estuvo unida a Dinamarca). Los holandeses consultaron a Hugo Grocio, que confirmó el principio de que ninguna nación puede apropiarse de aguas internacionales.
Pero entonces, el jurista inglés John Selden contestó con la tesis del mare clausus o ''mar cerrado'', que se publicó en 1635. En dicho estudio, Selden combate la ''teoría española'', sobre todo las ideas de Vázquez de Menchaca y defiende el derecho del soberano a ejercer su soberanía sobre los mares circundantes, lo que se dice hoy la ''soberanía marítima'' exclusiva de un país.
De manera que según la doctrina española el descubrimiento no creaba derechos de posesión. Lo que existió fue un criterio diferente, que se plasmó en las Bulas Papales y el Tratado de Tordesillas, que veremos en la siguiente nota.
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